检察日报：数字经济背景下“NFT”的法律属性与风险治理
来源：检察日报-理论版
编者按
乘“数”而上，智领未来。随着“区块链”“元宇宙”等数字经济相关技术、概念在全球范围的大热，NFT（即Non-Fungible Token，直译为“非同质化通证”或“非同质权益凭证”，其本质是记录在区块链上的一种数字资产凭证）等新兴应用场景成为市场关注的焦点。NFT作为区块链技术的一种新应用，具有一定的发展潜力。也正因其属于新兴领域，相关法律规范和监管规则尚不完善，在具有较高热度的同时，极有可能引发金融风险、管理风险、网络安全风险等，特别是其中的法律风险，已引起检察机关密切关注。本期“观点·专题”围绕NFT的法律属性与风险治理这一主题，邀请专家学者与实务部门人员展开多角度探讨，敬请关注。
核心观点
王霞芳
对于信息技术发展带来的新业态，检察机关要善于准确把握创新发展与违法犯罪的界限，既要依法保护“真创新”，又要能够及时发现、精准惩治以创新之名行犯罪之实的“伪创新”，避免出现“劣币驱逐良币”的现象。
孙山
数字作品NFT交易中涉及四类主体：著作权人、铸造者、平台和购买者。其中，著作权人和铸造者可能出现身份重合，这也是维系交易的最理想状态。但当著作权人和铸造者身份不重合时，平台的著作权合规治理就尤为重要。
阮神裕
在财产权视角下，消费者对其所购买的NFT数字资产享有的并非民法意义上的所有权，消费者也不能禁止他人对NFT所映射的数字资产进行访问、复制或者传播。消费者所享有的，只是一项禁止他人擅自篡改记载在区块链上的NFT之归属的排他权。
数字藏品作为NFT的一种应用形式，具有虚拟资产属性，如盲目无序发展易引发多重风险
强化风险研判精准惩治违法犯罪
王霞芳
数字藏品，是指以区块链技术为支撑，对应特定的作品、艺术品、出版物生成的唯一数字凭证，在保护其数字版权的基础上，实现真实可信的数字化发行、购买、收藏和使用，其核心价值在于数字内容的资产化。作为新兴产业，数字藏品在保护知识产权，促进文创事业发展，丰富数字经济等方面的前景被广泛看好。中共中央办公厅、国务院办公厅2022年5月发布的《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》指出，要“推动文化存量资源转化为生产要素”，支持法人机构和公民个人依法合规开展文化数据交易，明确了鼓励文化数字相关产业发展创新的大方向。但是，也应当看到，整个行业仍处于发展初期，行业规范、监管体系尚不健全，数字藏品作为NFT的一种应用形式，其本身带有虚拟资产属性，盲目无序发展易引发非法集资、诈骗、恶意炒作等多重风险，亟须引起重视。
行业无序发展出现金融化倾向。 2022年4月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合出台的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称《倡议》）提到“不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所”。鉴于此，一些头部数字藏品平台明确禁止二次转账，或者仅支持限制条件下的无偿转赠，但在监管体系、行业规范尚不健全的情况下，以“寄售”“转卖”“回购”等名义直接或者变相开放二级交易的平台也是存在的。部分寄售平台的竞价机制、短快买卖与违规设置交易所同《倡议》中规定的电子撮合、持续挂牌交易类似，还有的平台通过自建“老鼠仓”进行价格炒作，使得数字藏品金融风险持续累积。另外，《倡议》在“坚决遏制NFT金融化证券化倾向”中具体提到“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”，而当前数字藏品“一份多发”的模式较为普遍，一张图片发行规模动辄达到几万张，让本具有不可复制性、不可分割性以及唯一性特征的NFT，不再独一无二，影响其非同质化属性。
价格虚高暗藏“爆雷”危机。 从相关新闻报道可以了解到，不少数字藏品平台使用“空投”“盲盒”“限量发售”“合成”等营销方式制造供不应求的市场表象，发售即秒光的情况屡见不鲜，发行门槛参差不齐，使得一些缺乏文化印记和艺术美感、甚至侵犯著作权的藏品也受到狂热“追捧”，大有万物皆可NFT的趋势。在二级市场无序炒作下，一些藏品在短时间内从几元的发售价炒作至几万元，甚至几十万元。虚高的价格背后缺乏合理定价机制和充分价值支撑，易背离基本价值规律，导致市场泡沫加速形成。
“概念”炒作易成为犯罪工具。 一是“虚假上链”存在涉诈风险。数字藏品平台以“数字出版物+区块链”为体系而搭建，其中区块链技术的价值在于确权并保证藏品的唯一数字凭证不被篡改，是数字藏品权利价值的根本技术保障，如果数字藏品平台伪造区块链备案信息、虚构“上链”事实，通过虚假发行、价格炒作进行非法获利，轻则涉嫌虚假宣传，重则可能构成诈骗犯罪。二是“拉新返利”存在传销风险。根据区块链智能合约的交易特点，智能合约内容可以设置为每次交易都给铸造者或上家支付一定比例的佣金，加之数字藏品时常与元宇宙、区块链等概念捆绑炒作，拉新奖励、动态权益等营销模式很容易演变成以发展人员数量作为计酬或者返利的非法传销活动。三是“承诺收益”存在非法集资风险。平台以静态收益、权益赋能、溢价回购、实物返现等方式诱导消费者出于投资目的购买数字藏品，当行为符合非法集资中非法性、公开性、社会性、利诱性特征时，可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。
数字藏品的技术特征、发行及转让中可能存在的法律风险，已引起检察机关的密切关注。必须依法将各类金融活动全部纳入监管，坚持治罪与治理并重，积极打击和防范相关违法犯罪。
一是精准打击以新技术新业态为幌子实施的犯罪活动。 对于信息技术发展带来的新业态，检察机关要善于准确把握创新发展与违法犯罪的界限，既要依法保护“真创新”，又要能够及时发现、精准惩治以创新之名行犯罪之实的“伪创新”，避免出现“劣币驱逐良币”的现象。对于以数字藏品为噱头实施的诈骗犯罪、以承诺高额收益实施的非法集资犯罪，以及利用数字藏品进行非法传销等活动，检察机关要依法及时予以打击，切实维护群众利益，准确划出行业“红线”。
二是依法能动履职，坚持治罪与治理并重。 综合运用检察职能，积极协同行政机关开展溯源治理、综合治理，引导行政机关用足用好现有法律规定、行业规范，将以新业态为幌子的金融活动纳入监管，防范化解金融风险。发挥检察机关在预防犯罪和促进社会治理方面的职能作用，积极提出相关检察建议，引导行业加强自身合规建设，切实扎根文化及艺术内涵，不断丰富高质量的应用场景，探索数字藏品赋能实体经济的发展路径。
三是加强风险研判和普法宣传。 会同有关监管部门加强风险研判，深入分析当前数字藏品领域存在的监管风险和行业隐患，研究新兴技术发展可能涉及的金融风险和社会风险，为金融风险防范、监管体系完善提供决策参谋。针对普通消费者盲目追逐热点的现象，检察机关要加强宣传力度，引导消费者理性认识当前数字藏品存在的价格风险、金融风险、政策风险，善于辨别以NFT、元宇宙等为幌子的非法金融活动，不迷信所谓“高收益”“稳赚不赔”“升值保值”等噱头，避免陷入“击鼓传花”式金融骗局，切实维护自身财产安全。
（作者分别为浙江省人民检察院第四检察部主任、杭州市余杭区人民检察院第三检察部主任）
数字作品NFT交易平台负有著作权保护责任
孙山
在数字经济时代，包括数字作品在内的各类数字资产成为人们的重要财富形式。近年来，数字作品NFT交易在国内外发展迅速，交易平台的著作权合规治理引起越来越多的关注。数字作品NFT交易中涉及四类主体：著作权人、铸造者、平台和购买者。其中，著作权人和铸造者可能出现身份重合，这也是维系交易的最理想状态。但当著作权人和铸造者身份不重合时，平台的著作权合规治理就尤为重要。
作品本身权源的合法性，是数字作品NFT交易健康、有序发展的决定性因素。 数字作品NFT交易中存在的一个主要问题是数字作品铸造上链前，作品之上的著作权有效性未经验证。这可能导致购买者对交易的合法性产生疑虑，从而影响数字作品NFT交易的稳定性和可靠性。与此同时，如果铸造人未获得所铸造作品著作权人的许可，那么数字作品NFT交易将构成侵权，平台也可能因疏于管理而承担责任。
铸造人与平台的权利有效性保证，可以缓解购买者对交易合法性的焦虑。目前，数字作品NFT交易中普遍采用的权利有效性保证模式是铸造人与平台之间签订协议。铸造人需要在数字作品上链前提供相关的著作权证明文件，以证明数字作品的著作权归属状况和权利来源的合法性。平台也需要审核铸造人提供的文件，确保其真实性和合法性。但是，这种权利有效性保证模式高度依赖铸造人的诚信和平台的审核能力，而这种依赖是存在诸多隐患的。第一，铸造人提供的著作权归属证明文件可能存在伪造的风险。第二，作品的数量与平台的审核能力之间存在明显差异。第三，平台需要审核铸造人提供的权属证明文件，势必会耗费大量的时间和人力资源，进而影响交易的效率。
为解决权利有效性问题，需综合运用法律手段与技术措施，加强对数字作品NFT交易平台的著作权合规治理。第一，未来立法中可规定联盟链平台应履行必要的监管义务，负有平台用户个人信息的实名认证和必要情况下用户信息的提供义务。监管义务的设定既能提升平台履行职责的积极性，也可以充分保障著作权人和购买者的合法权益。第二，除由平台自行审核之外，可以考虑由有关部门负责主管相关管理平台作为第三方机构介入其中，负责相应审核工作，若经审核未发现权利瑕疵即可视为权利有效性的初步证明。相比于单个平台的审核能力，有关管理平台在解决信息不对称问题上更有优势，专业性、独立性和权威性也是毋庸置疑的。第三，结合我国联盟链为主的产业现状和内容分析、智能监控等侵权识别技术的应用，及时发现侵权信息并矫正。数字作品NFT交易是区块链技术的应用场景之一，区块链技术可以确保NFT交易的透明度、不可篡改性和安全性，但这种保证仅限于上链之后的信息变动。我国的数字作品NFT交易平台以联盟链为主，这使得我们有机会以较低成本完成区块链上错误信息的更正，这一点也是联盟链相对于公链的比较优势。
禁止以加密货币进行交易，是还原数字作品正常市场价格、化解潜在法律风险的重要保障。 从目前情况来看，数字作品价格的畸高与市场的盲目跟风炒作和使用加密货币交易密不可分。加密货币的价格波动较大，会影响数字作品NFT交易的市场稳定性。且以加密货币方式完成数字作品NFT交易存在诸多问题。第一，加密货币自身价格波动较大，以加密货币作为计价的标准，会放大数字作品的市场价格变化，引发不必要的追捧与恐慌。数字作品市场属于新兴市场，价格波动与市场变化较为剧烈且很难预测，一旦使用加密货币方式交易，二者的价格变动就会产生叠加效应。第二，加密货币不是法定货币，各方主体获得加密货币的成本有明显差异，以加密货币方式实现数字作品市场价格操纵的难度远低于法定货币。特别是那些早期进入加密货币领域的从业人员，既拥有大量加密货币，又具有专业知识、经验和其他不对称信息，其一旦开始以加密货币操纵数字作品市场价格，利益受损的只能是处于信息处理弱势地位的购买者。第三，使用加密货币进行交易存在洗钱、欺诈和非法资金流动的风险。加密货币的匿名性和去中心化特点导致监管困难，一些不法分子选择利用这种交易方式进行欺诈、非法资金流动和洗钱活动。如果数字作品NFT交易平台允许以加密货币方式交易，就会增加这种风险的发生概率，从而对金融安全和社会稳定造成威胁。第四，加密货币的合法性尚未在我国得到确认，使用加密货币进行交易可能会违反相关法律法规，从而引发法律纠纷问题。基于上述原因，应当在立法层面严格禁止数字作品NFT交易平台以加密货币方式交易，法定货币交易是唯一合法的交易模式。
“版税”分成机制在立法层面不具有正当性。 在数字作品NFT交易中，“版税”分成机制已经成为国内外产业实践中的行业惯例。根据目前的惯例，数字作品的铸造者通常能在该作品的每一次交易中获得交易额一定比例的分成，收取的依据是智能合约中的条款。然而，从实际运行情况来看，“版税”分成机制存在一些不足之处，特别是在立法层面缺乏正当性。从法律规定看，数字作品NFT交易中的“版税”，与我国法律中的版税不是同一概念。根据国家版权局《使用文字作品支付报酬办法》的规定，通常意义上的版税，是作品的出版发行方支付给著作权人的报酬，转售作品时则无需支付版税，这符合首次销售权利用尽原则的要求。数字作品NFT交易中的“版税”，是作品载体的购买者支付给未必是真正著作权人的数字作品铸造者，支付的前提是转售，违背了首次销售权利用尽原则。比较法上看，这种“版税”更接近于追续权，而后者在我国立法中并无规定，缺乏法律依据。追续权的智能合约创设，系法外设权，严重破坏了交易的平衡性与公正性。因此，被内嵌在智能合约中的“版税”分成机制，不具备法律效力，平台应在智能合约中剔除此类条款。
［作者为重庆市人文社科重点研究基地西南政法大学重庆知识产权保护协同创新中心研究员。本文为2022年度重庆市教育委员会人文社会科学类研究基地项目《短视频产业侵权治理的著作权法回应》（项目编号：22SKJD023）的阶段性研究成果］
NFT数字资产的权利属性
阮神裕
随着社会、市场与技术的发展，实践中可能形成新型财产权益。NFT数字资产就属于新型财产权益。所谓NFT数字资产，是指记载于区块链上的非同质化通证（Non-Fungible Token，简称NFT）及其所映射的数字资产或者实物资产的集合。NFT一方面通过统一资源定位符链接链外资产，另一方面通过通证编号（Token ID）与账户地址的映射表，说明某一通证归属于哪一账户地址。NFT开发者的初衷，是将NFT作为一种不可篡改的、可溯源的、分布式存储的数字化权益凭证。
问题在于，当消费者购买一项NFT数字资产时，他取得了何种财产权利？一种观点认为，消费者取得了NFT数字资产所有权。这一观点有待商榷。在日常生活用语中，所有权可能具有非常宽泛的含义。但在民法世界中，所有权的含义是狭窄而确定的。我国民法典第240条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。根据这一规定，并不能简单认为消费者对其所购买的NFT数字资产享有所有权，这是因为：第一，NFT数字资产属于信息，而非动产或者不动产；第二，所有权人可以按照自己的意愿对不动产或动产进行“直接支配”（民法典第114条第2款），但是NFT数字资产的转让需要不特定的“矿工”进行“挖矿”。所谓“挖矿”是指，一个计算机联网加入特定的区块链网络，随后监听交易广播、验证和组装备选区块、找到符合目标区域值的随机数从而使该备选区块有效。当其他计算机节点接受该备选区块后，打包该备选区块的计算机节点就能获得利润（区块奖励），而该备选区块也将被永久地记载在区块链账本上。可见，NFT的转让需要“矿工”的协助，因此不同于所有权人无需他人协助的直接支配。
事实上，诸如NFT数字资产等新型财产权益若要得到法律的保护，除了将其涵摄于既有的法定财产权（如所有权）之下，还可采取以下两种路径：第一，在立法论上明确规定该项新型财产权益。例如《列支敦士登通证与可信技术服务法》第3条至第10条对通证（Token）的民事基础作出规定。但是，我国现行法目前没有对NFT数字资产作出明文规定。第二，在解释论上探讨NFT数字资产是否符合财产权的一般构造。我国民法典第113条统领性地规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，表明各类财产权利均受到我国法律的平等保护，同时该法第114条至第127条分别规定了物权、债权、各类知识产权、股权和其他投资性权益，以及数据和网络虚拟财产。根据这些规定，若是消费者对NFT数字资产享有的法律地位满足财产权的一般构造，应当受到法律的平等保护。
那么，财产权的一般构造是什么呢？笔者认为，就一项外在客体（包括物与信息等）而言，权利人享有要求他人不得利用（或以某种方式利用）该外在客体的权利，并且可以按照自己的意愿处分该项要求权的权利，那么权利人对该外在客体就享有财产权。易言之，财产权应当具备排他性和可让渡性。根据这一标准，NFT数字资产在技术上天然地具备可让渡性。当然在法政策上，有的法律体系明确规定了消费者对NFT数字资产享有处分的权利，有的法律体系则出于风险防控的原因限制甚至暂时禁止NFT数字资产的交易行为；但是，消费者仍然可以通过赠与等方式转让NFT数字资产。因而这些法政策上的立场，不会改变NFT数字资产可让渡性的特征。需要进一步讨论的问题是，消费者对NFT数字资产是否享有排他性？对此问题，应当区分NFT及其所映射的数字资产分别加以判断，具体而言：
一方面，消费者对NFT享有事实上的排他性，这足以证成消费者对NFT享有财产权。 具体而言：第一，当消费者享有一个NFT时，其实是通过密钥控制记载在区块链账本上的语义信息。第二，区块链的技术架构决定了其他主体负有一项未经密钥持有人同意，不得篡改该持有人的账户地址（公钥）所记载之语义信息的义务。这是因为，在区块链系统中，只有当持有人使用私钥对其发布的交易指令进行数字签名时，“矿工”通过验证后，才会将该交易指令记载在账本中。这是区块链得以存在的技术架构和普遍共识。正是这一技术架构和普遍共识给不特定人施加了一项义务，即未经同意原则上不得擅自篡改NFT所对应的账户地址，赋予持有人对NFT享有排他性的法律地位。
另一方面，消费者对NFT所映射的数字资产却不当然地享有排他性。 这是因为，NFT所映射的数字资产通常存储于某一运营商的数据库中，而非存储于区块链上。NFT的技术架构只是禁止不特定第三人擅自篡改记载于区块链上的NFT，但是没有办法限制运营商或者其他第三人篡改、删除或者破坏存储于数据库中的数字资产；同样，持有人也无法禁止不特定第三人访问、复制或者传播NFT所映射的数字资产。第三人擅自复制NFT所映射的数字资产时，只有该数字资产的著作权人有权要求第三人删除相关作品，但是购买了NFT数字资产的持有人却不享有这一权利。因此，NFT的技术架构尽管赋予持有人对NFT享有一项排他性的财产权，但是这一排他性并不当然地“传导”到持有人对NFT所映射的数字资产上。
由此可见，在财产权视角下，消费者对其所购买的NFT数字资产享有的并非民法意义上的所有权，消费者也不能禁止他人对NFT所映射的数字资产进行访问、复制或者传播。消费者所享有的，只是一项禁止他人擅自篡改记载在区块链上的NFT之归属的排他权。正如登姆塞茨所述，权利的价值决定了所交换的物品的价值。NFT数字资产所面临的最大风险在于，NFT存储在不可篡改的区块链上，但是NFT所映射的数字资产却存在被篡改、删除或者破坏的风险，此时，消费者即便享有NFT上的排他权，这一权利的价值也将十分有限。
（作者为中国人民大学法学院讲师、法学博士）